형사소송법 개정안이 지난 달 31일 국회 본회의에서 가결되었다. 거부권이 행사될 가능성은 낮고, 형사소송법 개정안은 시행될 것이다.

현행 형사소송법에서 검사는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다(형소법 제196조 제1항). 개정 형사소송법에서는 제196조 제1항이 삭제됐다. 검사는 더 이상 수사를 할 수 없고, 영장청구, 보완수사요구, 재수사요구 등 법률에서 정하는 직무만 수행한다(개정 형소법 제196조 제2항).

개정 형사소송법은 총체적 난국이다. 도처에 물음표다. 하나만 언급하면 제245조의13은 신설 조항으로 검사의 사실관계 확인 권한을 정하고 있다. 검사는 공소제기 여부 결정, 재수사요구 여부의 결정, 그리고 공소유지에 필요한 경우에 피의자, 사건관계인, 전문가, 경찰로부터 의견을 청취하거나 의견서 등 자료를 제출 받는 방법으로 사실관계를 확인할 수 있다(제1항). 검사의 수사권을 없앤 대신 사실관계 확인 권한을 부여해 보완을 했다고 알려진 내용이다. 그런데 같은 조 제3항에서는 검사가 제1항의 사실관계 확인을 통해 취득한 진술·자료를 재판에서 증거로 사용할 수 없다고 정하고 있다.

그렇다면 이런 상황이 벌어질 수 있는 것은 아닐까? 경찰이 사건을 불송치하거나 수사중지했다고 하자. 검사가 보기에 불송치 또는 수사중지가 위법하거나 부당하면 재수사요구를 할 수 있다. 재수사요구를 한들 검사가 할 수 있는 것은 사실관계 확인이나 고소인과의 면담뿐이다.

그래도 검사가 사실관계 확인이나마 열심히 해서 범죄사실을 뒷받침하는 진술자료를 취득했다고 하자. 재수사요구를 하니, 경찰이 재수사도 해 주어서, 사건이 송치도 되고, 기소도 됐다고 하자. 아뿔싸! 검사가 얻은 진술·자료는 검사가 얻은 진술·자료이니 증거능력이 없지 않은가! 애초에 경찰이 찾았던 증거만 증거이고 결론은 무죄다.

물론 검사가 진술·자료를 경찰에게 보내서, 경찰이 수집한 증거로 제출하게 할 수는 있겠다. 그래도 검사가 취득한 진술·자료이니 증거능력이 없는 것이 아닐까? 그러면 검사는 ‘제245조의13 제3항을 피하기 위해’ 자신이 자료를 취득했다는 사실을 끝까지 숨겨야 하는 것일까?

검찰이 사실관계 확인을 거쳐 취득한 자료여도 경찰을 거쳐 제출되도록 하면 증거능력이 인정된다고 보아야 할까? 이 경우 검찰의 사실관계 확인은 “범죄 혐의 유무를 명백히 하기 위해” “증거를 수집하는 활동”, 즉 ‘수사’가 아니고 무엇인가?

검사가 사실관계 확인을 거쳐 결론을 좌우할 수 있는 새로운 진술·자료를 취득했지만 증거로 쓸 수는 없다면 어떻게 해야 할까? 정말로 언론에 알리기라도 해야 할까? 제보를 하거나 보도자료라도 뿌려야 할까? 아차! 피의사실공표죄(형법 제126조)가 있으니 이것도 어렵다.

증거로 제출할 수도 없는 진술과 자료를 수집하는 사실관계 확인의 의의는 도대체 무엇일까? 기자들이 하는 사실관계 확인과 크게 다르지도 않은 것 아닌가?