시민이 주인이 되는 민주주의 국가에서 국가권력은 시민 개개인으로부터 위임받아 형성된 위임권력이다. 위임권력은 시민의 그것에 군림할 수 없다. 다만 국가 공동체의 이익을 위해 일정한 경우 법률에 의해 제한 될 수 있을 뿐이다. 그마저도 본질적인 부분에 대한 제한은 불가능하다. 이것이 헌법 제37조 제2항이 규정한 법률유보의 원칙이다. 근래 들어 헌법 제37조 제2항이 대한민국 사회를 뜨겁게 달구고 있다. 바로 ‘대북전단살포’ 때문이다. 최근 북한의 김여정 조선노동당 정치국 후보위원이 군사적 행동까지 언급하며 강력히 반발하고, 경기도가 대북전단 살포를 강행 할 경우 현행범으로 체포하겠다고 나서면서 갈등이 극에 달하고 있다.

대북전단 살포를 강행하겠다는 주최 측은 표현의 자유를 내세우며 이 역시 자신들의 권리라고 주장한다. 앞서 언급했듯 민주주의 사회에서 시민의 권리는 최대한 보장되어야 한다. 특히 표현의 자유는 여타 다른 권리보다 더욱 두텁게 보호 되어야 한다. 표현의 자유는 민주주의 작동의 기본 원리이기 때문이다. 민주주의는 시민들이 공동체의 의사결정 과정에 자유롭게 참여함으로써 유지·발전된다. 좁게는 시민들이 살아가는 마을 공동체 넓게는 지방자치단체에서 국가까지, 공동체의 정책적 결정 사항에 시민들이 자유롭게 참여할 수 있을 때 비로소 민주주의는 작동된다. 이를 넓은 의미에서 정치라고 할 수 있을 것이다. 민주주의는 시민이 정치에 자유롭게 참여할 수 있을 때 원활히 작동할 수 있는 것이다. 그리고 시민이 정치에 참여하기 위해서는 자신의 의견을 자유롭게 표현할 수 있어야 한다. 즉 표현의 자유가 두텁게 보장되어야 정치가 원활히 작동할 수 있고 그래야 민주주의가 성립할 수 있는 것이다. 그렇기에 표현의 자유는 최대한 보장되어야 하고 극히 예외적인 경우에 한해 제한되어야 한다.

대북전단살포 역시 자신들의 의견을 전단지, 소책자, SD카드 등의 매체를 통해 북한의 주민들에게 전달하는 방식으로 표현하는 것으로 표현의 자유에 의해 보호되어야 하는 권리임은 분명하다. 하지만 표현의 자유라고 하더라도 보호의 필요성이 강조될 뿐 제한이 불가능한 것은 아니다. 표현의 자유가 제한될 수 있는 경우는 크게 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 어떤 이의 표현이 다른 공동체 구성원의 표현의 자유를 현격히 억압하는 경우와 공동체에 즉각적인 위해를 야기하는 경우가 그것이다.
대북전단은 북한 정권에 대한 원색적 비난을 담고 있는 것으로 알려져 있다. 물론 자유민주주의 국가에서 3대째 권력을 세습하고 있는 북한 김정은 정권을 옹호하기는 어려울 것이다. 하지만 대한민국 헌법은 평화통일을 추구하고(제4조) 전쟁을 반대한다(제5조). 그렇기에 당연히 한반도의 통일은 전쟁을 수반하지 않는 평화로운 방식을 추구해야 한다. 평화로운 방식의 통일을 위해서는 북한과의 대화가 전재되어야 한다. 북한을 대화 상대방으로 인정해야 하는 것이다. 그러나 대북전단을 살포하고자 하는 이들의 방식대로 한다면 북한은 대화의 상대방이 아닌 대결의 대상이 된다. 문제는 여기서 그치지 않는다. 대북전단을 살포하고자 하는 이들은 북한 주민들에게 전단을 날려 보내는 데서 그치지 않고 남한 내부에서도 정치적 목소리를 높이고 있다. 이러한 북한에 대한 극한의 혐오 표현은 남한 공동체 내에서 평화통일을 추구하는 이들을 억압하는 방식으로 작용할 수밖에 없다. 평화통일을 주장하는 이들의 표현의 자유를 억압하는 것이다. 표현의 자유가 민주주의 근본적인 작동원리라고 하더라도 그것이 오히려 다른 이의 표현의 자유를 억압함으로써 민주주의를 훼손한다면 당연히 제한되어야 할 것이다.

다음으로 공동체에 즉각적인 위해를 가하는 경우를 생각해보자. 민주주의는 공동체를 운영하기 위한 방식이다. 그렇기에 공동체에 위해를 가하는 행위는 민주주의와 공존하기 어렵다. 그동안 북한은 끊임없이 대북전단 살포에 대해 민감한 보여 왔다. 급기야 최근에는 대북전단 살포가 계속된다면 군사적 행동도 배제하지 않겠다는 성명까지 발표한 바 있다. 이처럼 군사적 충돌까지 우려되는 상황에서 대북전단 살포를 강행하겠다는 것은 공동체에 즉각적인 위해를 가하는 행위일 것이다. 대북전단 살포가 표현의 자유에 포섭되는 권리임은 논란의 여지가 없다. 하지만 그것과 공동체의 이익을 비교형량 할 필요도 없이 대한민국에서 함께 살아가는 이들에게 즉각적인 위해를 가한다면 당연히 제한되어야 할 것이다.